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Um exemplo prático
Ao tratar especificamente dos contratos de distribuição, explica como a exclusividade pode ser vantajosa para o revendedor também, que muitas vezes não teria o capital suficiente para investir no estabelecimento: As grandes sociedades petrolíferas adiantam inclusive a fundo perdido, o dinheiro necessário aos donos de postos de gasolina para modernizarem-nos e, até mesmo, abrirem novos postos de gasolina. Em contrapartida exigem dos seus mutuários ou donatários vinculação exclusiva de compra, incidente sobre litragem, cujo montante é calculado em função das vantagens que lhe proporcionam. A duração do contrato corresponde ao tempo gasto pelo dono do posto de gasolina para dar vazão à litragem que se vinculou a comprar para revender. Ao termo fica liberado da sua dívida e da vinculação exclusiva de compra, ao mesmo tempo.
Mas sob outra perspectiva diferente, entendendo que a inclusão de uma cláusula de exclusividade seria uma restrição indevida e abusiva por parte das empresas distribuidoras: Nas hipóteses de contratos de distribuição de gasolina, verifica-se, pela simples análise do negócio, que, embora usando a técnica e a forma do comodato e do financiamento compensado com juros, o que a financiadora desejou não foi realizar um comodato, mas emprestar dinheiro e receber, como contrapartida complementar do mútuo, um direito de exclusividade na venda de seus produtos no posto de gasolina construído pela mutuaria, obtendo, assim, mediante uma indevida restrição ao direito de livre comércio, uma compensação usuária pelo financiamento concedido e impedindo, por via oblíqua, a entrada de novos concorrentes no mercado.
Cabe destacar que a figura do posto bandeira branca foi regulamentada pela ANP e demonstra a liberdade de escolha do comerciante deste setor, pois possibilita que o dono de posto exerça a atividade de revenda desvinculado da marca de uma empresa distribuidora e, portanto, livre para comprar do fornecedor que oferecer melhor preço e condições de pagamento.
No entanto, se este comerciante opta por tornar-se um revendedor vinculado à marca de um distribuidor, surgirá a obrigação de venda com exclusividade, não somente em razão de cláusula contratual, mas também em respeito à norma da agência reguladora, que está em perfeita consonância com o Código de Defesa do Consumidor, na medida em que garante o seu direito à informação correta sobre o produto.
Assim, a contratação com cláusula de exclusividade não impede a entrada de novos agentes no mercado, pois a existência de postos “bandeira branca” possibilita o acesso de novos distribuidores à atividade. Além disso, mesmo os postos que estão vinculados a uma empresa, ao término do seu contrato, estarão livres para nova negociação, podendo realizar a troca de bandeira ou optar por não se vincular novamente.
A princípio, existem indícios de que a exclusividade não gera efeitos anticompetitivos no mercado de distribuição de combustíveis. Por quê? Primeiro, os contratos de exclusividade são uma característica setorial, inclusive estando presentes os no relacionamento entre distribuidoras e postos de revenda em outros países. Não são, portanto, o resultado de uma conduta isolada praticada por uma distribuidora com posição dominante. O segundo ponto diz respeito à relativa facilidade para que novos entrantes acessem ou ganhem a bandeira de certo posto. Cerca de 20% dos postos negociam seus contratos anualmente, de modo que há espaço para a entrada de novos concorrentes.
Acerca da licitude do pacto de exclusividade, estabelecendo condições que, se satisfeitas, cercam a cláusula da plena validade, afastando qualquer caráter abusivo ou pernicioso à concorrência, quais sejam:
a) a obrigação estabelecida na relação comercial exclusiva deve ser recíproca e limitada no tempo, no espaço, na extensão e no objeto;
b) o sistema de distribuição deve trazer, por finalidade, benefícios para o consumidor;
c) o acordo de exclusividade não deve limitar a liberdade do concessionário em fixar seus preços de revenda;
d) os contratos ajustados devem ser respeitados pelas partes contratantes.
O rompimento de um vínculo acarreta o rompimento de toda a unidade vinculativa. a extinção de um contrato importa na extinção dos demais. extinto o contrato de locação celebrado sob a égide da lei n. 8245/91, não há do que cogitar em indenização pelo fundo de comercio.
No que diz respeito especificamente à oponibilidade da cláusula de exclusividade, os tribunais têm reconhecido sua importância para a eficiência dos segmentos de distribuição e revenda para maior proteção do consumidor, entendendo que não há qualquer afronta à livre-concorrência e, inclusive, autorizando medidas para assegurar a eficácia desta cláusula.
Neste processo, esclarecemos que proteger o consumidor, neste caso, seria também atender ao fim social a que a norma se destina: A garantia da boa qualidade, no mundo hodierno, manifesta-se através das marcas e logotipos.
Pelo acima exposto, verificamos que a cláusula de exclusividade faz parte de uma ampla negociação entre revendedor e empresa distribuidora. Não raro, esta relação se concretiza por meio não apenas de um contrato, mas de vários contratos interligados, com o fim de viabilizar a comercialização do produto da empresa distribuidora ao consumidor final através de um posto revendedor.
Com base no entendimento da doutrina e jurisprudência nacionais, que de fato a exclusividade não deve ser considerada uma cláusula abusiva, ou lesiva à livre-concorrência; muito pelo contrário, é um instrumento de grande importância para setor e para os consumidores, na medida em que permite alcançar maior eficiência nas atividades de distribuição e revenda de combustíveis, e principalmente, coibir lesão ao direito à correta informação sobre o produto, garantido pelo Código de Defesa do Consumidor.
Sandra Regina da L. Inácio, publicado em 16/11/2012, no site: www.qualidadebrasil.com.br
PhD em Administração de Empresas pela Flórida Christian University (EUA) PhD em Psicologia Clínica pela Flórida Christian University (EUA).
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